الشيخ الجواهري

409

جواهر الكلام

( و ) كذا لا خلاف ( إن كانا جاهلين ) واتفقا على رده أو على أخذه مع الأرش أو بدونه ، لكن كان الثمن للشفيع ما بعد الأرش . وتوهم إشكال الرد للشفيع - بأن الشفعة ليست بيعا كي يستحق الرد بالعيب فيها - يدفعه عموم دليل الرد في المعيب من غير فرق بين البيع وغيره ، وهو قاعدة الضرر المنجبرة بفتوى الأصحاب هنا ، نعم الظاهر عدم أرش له لا على البائع الذي لم يأخذ منه ولا على المشتري لو تصرف فيه بما يمنع من رده إذا لم يكن المشتري قد أخذه من البائع ، للأصل وكونه يأخذ من المشتري بالثمن . بل قد يشكل رجوعه به على المشتري لو أخذه هو إن لم يكن إجماعا بأنه استحقاق حصل للمشتري على البائع خارج عن الثمن ، ولذا صح له عفوه عنه ، ولو أنه جزء من الثمن ينفسخ البيع فيه قهرا لفوات ما قابله من وصف الصحة في المبيع نحو تبعض الصفقة لم يصح له العفو ، لاستحقاق الشفيع حينئذ ما قابله من الثمن الذي دفعه إلى المشتري . على أن احتمال ذلك مناف لما هو المعلوم من عدم مقابلة الثمن شرعا لوصف الصحة ، وعدم استحقاق المشتري عليه عين ما دفعه إليه ، ولغير ذلك مما لا يخفى . اللهم إلا أن يقال : إن ما دل على استحقاق الشفعة بالثمن ظاهر في غير الفرض ، بل قد يعد عرفا أن الثمن ما بعد الأرش ، ولعل ذلك ونحوه منشأ الاتفاق المزبور ، والله العالم . وعلى كل حال ( فإن رده الشفيع كان المشتري بالخيار في الرد والأرش ) لأنه لم يحدث فيه حدثا وإن انتقل عن ملكه ثم عاد إليه إلا أنه ليس تصرفا له ، واحتمال أن مطلق الانتقال عنه مسقط لاستحقاق رده ( و ) إن عاد إليه لا دليل عليه .